Por el Dr. Daniel Enrique Butlow
Abogado y Profesor de arquitectura e ingeniería legal. consultas@arquilegal.com
1- Sepa qué es y para qué sirve un fideicomiso: El fideicomiso es un contrato complejo. No tiene un fin en si mismo, siendo tan solo una herramienta adaptable a innumerables situaciones y negocios que usted puede utilizar en su beneficio. Como se ha señalado con acierto “se trata de un contrato notablemente dúctil al que puede caracterizárselo como un recipiente al que cada cual puede ponerle un contenido, lo que abre un abanico de posibilidades bajo los cuales basta con transferir un bien cualquiera con el propósito de obtener una finalidad licita, para llenar ese continente con aquel contenido” (Lisoprawsky – Del Sel)
2- Olvídese del contrato tipo: No hay dos fideicomisos iguales. Copiar, es peligrosísimo y máxime en un contrato tan abierto y al que se sumará tanta gente, como por ejemplo, fiduciantes, fiduciarios, arquitectos, constructores, beneficiarios, cesionarios y la AFIP. El negocio de la construcción es demasiado complicado, como para que además, le agregue papeles equivocados.
3- Acérquese al contrato final en forma cautelosa: Si aún no están ligadas todas las voluntades, redacte previamente una Carta Intención, que lo ayudará a comprender, que es lo ya anudado y que no, para poder seguir adelante. Según el artículo 993 del Código Civil y Comercial “los instrumentos mediante los cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato, son de interpretación restrictiva. Solo tienen la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos”, pero recuerde que durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado sin su culpa, en la celebración del contrato (art. 991 CCyCom)
4- Escritura pública y registros: El fideicomiso sobre inmuebles debe ser registrado por escritura pública (art. 1669, 1° párrafo CCyCom). No obstante, tenga en cuenta que cuando no se cumple dicha formalidad el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso (art. 1669, párrafo final).
5- No use croquis, sino proyecto básico: Lo más importante de un fideicomiso consiste en preveer que obra se va a realizar y como se va a distribuir. Un croquis, es demasiado pobre como para que los derechos y obligaciones que se crean, estén a resguardo. Confíe en un completo y bien desarrollado proyecto básico que define el art. 46 del Decreto Ley 7887/55 como los planos generales, a escala conveniente, de plantas, elevaciones principales y cortes, acotados y señalados con los símbolos convencionales, de modo que puedan ser tomados como básicos para la ejecución de los planos de estructura y de instalaciones.
6– Transfórmese en un fiduciante especial: Si usted fue quien aportó las ideas del emprendimiento, buscó y consiguió el lote, preparó a su riesgo la factibilidad y el anteproyecto y logró o está por lograr las voluntades de los inversionistas, se merece un premio. No elija ser fiduciario, sino el rol de fiduciante inversor originante. Evite crear un fideicomiso pantalla (Rodriguez Azuero) que hasta puede ocasionar gravísimas sanciones penales de acuerdo al art. 174, inc. 4 del Código Penal y en la elección del fiduciario no elija títeres, sino profesionales solventes y expertos en esta tarea.
7- Evite ganar tiempo: Pierda un poco de tiempo en dotar a su fideicomiso de un nombre y un CUIT, que le será requerido a futuro por el Registro de la Propiedad Inmueble. No inicie los trámites municipales a nombre de los dueños originales, porque les generará una responsabilidad indebida, frente a contratantes (arquitectos, por ejemplo) y terceros.
8- Utilice una cuenta bancaria especial: En un contrato tan dinámico como el fideicomiso, el fiduciario debe contar con la seguridad de que todos los aportes queden debidamente registrados. No olvide, que el comprobante de depósito bancario es suficiente recibo del aporte y el método más transparente y eficaz de llevar una buena contabilidad. Recuerde que el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe (art. 1681, último párrafo del nuevo Código Civil y Comercial).
9- Aproveche las ventajas impositivas: En los tiempos modernos ya no sirven las enciclopedias vivientes y nadie sabe todo de todo. Hay grandes diferencias en las normas impositivas cuando los beneficiarios son las mismas personas que los fiduciantes y cuando no. Analice también la posibilidad de que todo se maneje a través de cesiones de derechos o cesiones de posición contractual.
10- A veces, dos fiduciarios: Hay supuestos donde dos grupos integran el conjunto de inversores y difieren en la confianza hacia un fiduciario. En casos de necesidad, pueden nombrarse dos fiduciarios y encontrar un sistema para desempatar sus decisiones. Otra idea que hemos aplicado con éxito es la de nombrar un fiduciario sustituto que cumple las funciones de vicepresidente reemplazando al fiduciario principal ante su ausencia, inhabilitación o renuncia.
11-No olvidar los contratos de proyecto, dirección de obra y el de construcción: Muchas veces, el esfuerzo por realizar un buen contrato de fideicomiso es tan grande que se olvida de lo fundamental, es decir, que alguien muy claramente contratado se ocupe del proyecto y de la dirección de obra y otro se ocupe de la construcción mediante algún sistema que funcione. No olvide que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación legisla el contrato de obras y servicios con disposiciones muy diferentes a las que regían en el Código de Vélez (arts. 1251/1279)
12- Prever el pago con unidades: Aunque jamás vaya a usarla, no deje de asentar una cláusula que permita poder entregar unidades funcionales en pago de los distintos gastos y honorarios que genere la construcción, administración y comercialización del emprendimiento.